במאמר זה יידון נושא זיכרון דברים עם דגש על זיכרון דברים לשם רכישת דירה. הנושאים שיידונו הם המבחנים לקביעה האם זיכרון הדברים מחייב, דיון בנושא גמירות הדעת – כוונת הצדדים ליצור יחסים משפטיים מחייבים ובנושא ה- "מסוימות" – האם נכללו בהסכם כל הפרטים על מנת שיתהווה בפנינו הסכם משפטי מחייב. כמו כן נדון ב- נוסחת הקשר" – שהינה היחס בין זיכרון הדברים לבין ההסכם המשפטי המפורט שאמור להיחתם בעתיד בין הצדדים. כבר עתה ייאמר ויודגש: זיכרון דברים הוא הסכם מחייב לכל דבר ועניין. המלצתנו היא להימנע ככל שניתן מחתימה על זיכרון דברים, חתימה על זיכרון דברים מחייבת מצד אחד אך בד"כ ובמרבית המקרים הוא אינו כולל את כל התנאים עליהם מבקשים להסכים הצדדים. במצב שכזה, מתחייב צד להסכם מבלי שברורים לחלוטין תנאיו של ההסכם לרבות פגמים שיש בנכס, עיקולים וכיו"ב.

 

קישור למאמר המקורי – זיכרון דברים

מאמר זה הוא חלק ממאמר נרחב יותר – "המדריך לרכישת דירה".

 

 

דוגמא למקרה שעבר במשרדנו הוא נכס שהיה בנאמנות אצל המוכר ולשם העברת הזכויות בו דרשו הטאבו והבנק המלווה את אישורה של הנהנית (היינו האדם שלזכותו הוחזק הנכס בנאמנות). בסופו של יום חלו עיכובים גדולים, ששני הצדדים לא יכלו לצפות מראש, רק בגלל נושא הנאמנות. מאחר והצדדים חתמו על זיכרון דברים היה הרוכש מחויב לעריכת העסקה למרות שכלל לא היה מודע להליך הארוך והמתיש עד לאישורים הנחוצים מרשויות המס, הטאבו, הבנק למשכנתאות ועוד. חתימתו של הרוכש על זיכרון הדברים קשרה אותו בהסכם ורק לאחר מאבק משפטי נחלץ מהתקשרות זו.

 

דבר חשוב נוסף שיש לזכור הינו כי המועד להגשת הודעה לרשויות המס הינו יום הרכישה. יום הרכישה מוגדר גם כיום חתימת זיכרון הדברים או העברת התשלום הראשון עבור הנכס (הקודם מביניהם). זיכרון הדברים מקצר את המועד הקובע לעניין מס רכישה ואם יאחרו הצדדים בדיווח על העסקה ייאלצו לשלם ריביות וקנסות בגין האיחור.

 

המבחנים לקביעה האם זיכרון הדברים מחייב:

 

כאמור לעיל, חתימה על זיכרון דברים בכתב לרכישת נכס מקרקעין הינה ברוב המקרים מחייבת, והצד המפר יכול שיהיה מחויב בפיצוי כלפי הצד המקיים.

 

המבחנים לאכיפת הסכם, ע"פ זיכרון דברים, מתבססים על מבחני דיני החוזים וחוק המקרקעין. השאלה שבית המשפט שואל היא האם זיכרון הדברים עומד במבחני גמירות הדעת והמסוימות של חוק החוזים. ממילא אם יעמוד זיכרון הדברים במבחנים אלו הוא יכול להיחשב כ- "מסמך בכתב" כמשמעות בסעיף 8 לחוק המקרקעין, תשכ"ט – 1969 (להלן: "חוק המקרקעין").

 

יש לבדוק ראשית האם במועד חתימת זיכרון הדברים גמרו בדעתם הצדדים להתקשר בהסכם, ושנית, האם זיכרון הדברים מסוים דיו, היינו האם המסמך מפורט דיו כך שהוא מכיל את כל הפרטים המהותיים לצורך העסקה.

 

על כך אמר בית-המשפט, מפי השופט ד' לוין, בע"א 2821/90 שומרוני נ' א' רוזנבלום ואח' (פורסם בנבו), בעמ' 205:

"זכרון דברים, שנושאו עסקה במקרקעין, יחשב כחוזה תקף רק אם יעמוד;

א)         במבחני חוק החוזים שהם:

(1)        גמירות-דעת של הצדדים בעת החתימה על זיכרון-הדברים.

(2)        מסויימות המתבטאת בכך שזיכרון-הדברים יכלול בחובו את הפרטים המהותיים החיוניים לעסקה.

(ב)       בדרישת הכתב המהותי שמציב סעיף 8 לחוק המקרקעין.

הלכה ידועה היא, כי זכרון דברים העומד במבחן המסויימות מקיים בכך גם את דרישת הכתב שבסעיף 8 לחוק המקרקעין (ע"א 77/158 רבינאי נ' מן שקד, פ"ד לג(2) 287-281; ע"א 83/579 זוננשטין נ' גבסו ואח', פ"ד מב(2) 278; ע"א 83/686 אליסיאן ואח' נ' חברת יעקב יהלומי בע"מ, פ"ד מא(4) 161)..."

 

בנוסף לומד בית המשפט על הכוונה ליצור הסכם מחייב מ- "נוסחת הקשר" בין זיכרון הדברים לבין החוזה המסודר שאמור להיחתם בעתיד בין הצדדים. על כך נדון בהמשך הדברים.

 

השופט ברק (כתוארו אז) פסק בע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק) הנ"ל, בעמ' 287 קבע לעניין המבחנים שיש לערוך שעה שבא בית המשפט להחליט האם זיכרון הדברים בין הצדדים מחייב אם לאו:

"המבחן הראשון לתוקפו המשפטי של זיכרון הדברים הוא בכוונתם של הצדדים... על כוונה זו יש ללמוד מהתנהגותם של הצדדים לפני, בשעת ולאחר ההסכמה על זכרון הדברים ומתוך זכרון הדברים עצמו. בחינתו של זכרון הדברים עצמו חייבת לשים דגש על שני עניינים: היסודות שהצדדים קבעו בזכרון הדברים עצמו ו'נוסחת הקשר' שנקבעה בזכרון הדברים בינו לבין 'החוזה' הפורמלי שיחתם בעתיד. במקום שהצדדים קבעו את עיקרי היסודות לעיסקה שביניהם בזכרון הדברים עצמו ניתן להניח כי כוונתם היתה להגיע לכדי קשר משפטי מחייב ואין להניח כי התכוונו רק לשלב ביניים במשא ומתן שביניהם. לעומת זאת, אם התנאים היסודיים לעיסקה – כגון מחיר, כמות וזמן בעסקת מכר – לא הוסכמו בין הצדדים, יש להניח כי טרם סכמו את המשא ומתן ביניהם וזכרון הדברים אינו אלא שלב ביניים במשא ומתן שטרם נסתיים".

(וכן ראה בעניין זה ע"א 440/75 זנדבנק ואח' נ' דנציגר ואח' (פורסם בנבו), ע"א 532/82 ר' גרדוס נ' מ' גרדוס (פורסם בנבו),  ע"א 3102/95 י' כהן נ' ש' כהן (פורסם בנבו).

 

גמירות דעת:

 

זהו תנאי הכרחי להגדרת זיכרון הדברים כהסכם מחייב. בית המשפט יבדוק האם הצדדים אכן התכוונו, במועד חתימת זיכרון הדברים, להתקשר בהסכם למכירת הנכס. קיום גמירות הדעת נבדק בד"כ ע"פ הנסיבות. בית המשפט בוחן את התנהגות הצדדים לפני, במהלך ואחרי חתימת זיכרון הדברים. כמו כן בוחן את תוכנו של זיכרון הדברים. בסיומה של בדיקה זו שואל בית המשפט האם, נוכח נתונים אלו, היה מתכוון אדם מן הישוב להיכנס להסכם למכירת הנכס. אם לדוגמא קבעו הצדדים על תאריך לחתימת הסכם המכר ו/או קבעו פיצוי מוסכם להפרת זיכרון הדברים, יהיו אלו נסיבות מהן ילמד בית המשפט על גמירות דעת בין הצדדים.

 

על גמירות-דעת, כתנאי ראשוני ויסודי ליצירת חוזה, אומרת ג' שלו בספרה, "דיני חוזים" (מהדורה שניה, תשנ"ה).], בעמ' 85:

"תנאי ראשוני ויסודי ליצירת החוזה הוא גמירות דעתם של הצדדים להתקשר זה עם זה בחוזה המסוים. בתנאי גמירת הדעת באה לידי ביטוי הדרישה למפגש רצונות הצדדים והסכמתם ההדדית להתקשר בחוזה... גמירת הדעת היא רצון מגובש, כוונה רצינית להתקשר בחוזה והחלטיות. בניגוד לכוונה ליצור יחסים משפטיים שהיא מופשטת וכללית, גמירות הדעת היא מוגדרת וצריכה להיות מכוונת להתקשרות מסויימת עם צד מסויים" (ההדגשה שלי – ה' ש').

ובהמשך הדברים (בעמ' 86):

"מבחן גמירות הדעת הוא מבחן חיצוני של ההצהרה ולא מבחן פנימי של הכוונה...

ההנחה האמפירית ביסוד הוראות החוק הנוגעות ליצירת חוזה היא, כי בדרך כלל קיימת זהות בין הרצון הפנימי להצהרתו החיצונית. מהנחה זו נובע הגיונו ותקפו של המבחן האוביקטיבי".

הנה-כי-כן, כדי לקבוע אם זיכרון-הדברים מגלה גמירות-דעת, עלינו לבחון, אם קבעו בו הצדדים את יסודות העסקה ואם ניתן ללמוד מלשונו כי הם התכוונו להתקשר בקשר משפטי מחייב."

 

מסוימות:

 

מסוימות הינה הסכמה בזיכרון הדברים בנוגע לפרטים עיקריים חיוניים בעסקה. במילים אחרות, חוזה בין צדדים או "מסמך בכתב" "מסוים" כמשמעותו בסעיף 8 לחוק המקרקעין, חייב להכיל את כל הפרטים המהותיים לקיום עסקת המכר בין הצדדים. בתחילה מקובל היה לומר כי הפרטים המהותיים הינם שמות הצדדים, מהות הנכס, מהות העסקה, המחיר, זמני התשלום, הוצאות מסים וכיו"ב פרטים חשובים לעסקת המכר הספציפית, עליה מתכוונים הצדדים לחתום. הפסיקה האחרונה הכירה בהסכם כמסוים גם כאשר לא הופיעו בו התנאים החיוניים הנ"ל לעסקה וזאת כאשר ניתן להשלים אותם ע"י הוראות החוק (ראה ע"א 251/85 ר' א' רוטמנש ואח' נ' ויניגר בעמ' 831 (פורסם בנבו)). כמובן שבית המשפט ישלים פרטים אלו רק לאחר שנוכח לדעת שהצדדים לזיכרון הדברים, במעמד החתימה אכן התכוונו לאותן השלמות.

 

התייחס לעניין זה השופט ברק (כתוארו אז) בע"א 158/77 רבינאי נ' חברת מן שקד בע"מ (בפירוק) (פ"ד לג(2)) בעמ' .281:

 

"התנאים המהותיים של העסקה משתנים, מטבע הדברים, מענין לענין. במכירת מקרקעין טבעי הוא כי תנאים מהותיים אלה יכללו את הצדדים להתקשרות, תיאור הנכס הנמכר, המחיר ומועדי התשלום והמסירה (ע"א 471/76). דרישה זו רוככה במשך הזמן, והכלל עתה הוא, כי במקום שהמבחן הראשון מתקיים, דהיינו, קיימת כוונה של הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב, אין צורך כי כל התנאים החיוניים והמהותיים יופיעו שחור על גבי לבן בזיכרון הדברים עצמו. את התנאים המהותיים והחיוניים הנוכחים 'פיזית' בזיכרון הדברים ניתן להשלים 'באופן נורמטיבי', אם לא משתמעת כוונה אחרת, באמצעות הוראות חוק משלימות, כגון סעיף 21 לחוק המכר, תשכ"ח-1968".

 

נוסחת הקשר:

 

כאמור לעיל, נוסחת הקשר היא הקשר שבין זיכרון הדברים לבין החוזה המשפטי המחייב. השאלה הנשאלת היא האם זיכרון הדברים הינו רק שלב במו"מ או שמא הוא מהווה את גמירות דעתם של הצדדים ליצור קשר משפטי מחייב. ככלל ניתן לומר כי אם נוסחת הקשר שקבעו הצדדים היא כי זיכרון הדברים "כפוף לחוזה פורמאלי" יש בכך בכדי להראות כי כוונת הצדדים הייתה לראות בזיכרון הדברים רק שלב ביניים (ראה ע"א 471/76 אברהם גויטע נגד חיים ו-מלכה וייס, פ"ד לא(2) 187). מנגד, אם נוסחת הקשר שקבעו הצדדים היא כי זיכרון הדברים הינו "עד שיוכן" הסכם פורמאלי משמעות הדברים, ע"פ הפסיקה, היא כי התחייבות הצדדים כאמור בזיכרון הדברים תיכנס לתוקפה מייד. כך הם פני הדברים כאשר נרשם בהסכם כי סכום כזה או אחר ישולם במעמד החתימה על זיכרון הדברים, ואילו היתרה 'עם חתימת החוזה שייערך אצל עורך-דין' (ע"א 118/53 שלמה אגסי נגד שמעון ו-מלכה קריבושי, ואח' פ"ד ט 96))".

 

במקביל לדברים אלו חשוב להדגיש את דבריו  של השופט ברק בע"א 158/77 הנ"ל:

 

"מן הראוי לציין כי נוסחאות אלה ואחרות כבודן במקומן מונח, אך אין לראות בהן חזות הכל. הכל תלוי בכוונת הצדדים, עליה יש ללמוד ממכלול העובדות של המקרה. אין לבודד את "נוסחת הקשר" ממכלול עובדות אלה. כך למשל, אפילו נזקקו הצדדים לנוסחה כי זכרון הדברים 'נתון לחוזה פורמלי', ניתן לראות בזכרון הדברים חוזה מחייב, אם 'כוונת הצדדים להתחייב זה כלפי זה היתה ברורה ונעלה מספק'.

 

ביטול זיכרון דברים

 

העילות לביטול זיכרון דברים זהות בעיקרן לעילות של ביטול חוזה והן קבועות בדיני החוזים. מלבד  גמירות הדעת ומסוימות, ניתן לעתור לביטול זכרון דברים בעילות כגון, עושק, מרמה, חוסר תום לב וכיו"ב.

 

הבהרה

 

דברי ההסבר אשר פורטו במאמר זה הובאו בצורה חלקית, תמציתית ובכלליות. בשום מקרה אין לראות בהם את נוסח החוק. אין המאמר דלעיל מהווה ייעוץ משפטי או תחליף לייעוץ משפטי ובכל רכישת נכס מקרקעין מומלץ בחום לפנות לעורך דין המתמחה בדיני מקרקעים על מנת להבטיח את כל זכויותיכם ע"פ הדין.

 

 

(מאמר זה הוא חלק ממאמר נרחב יותר "המדריך לרכישת דירה" מאת עו"ד בר אל ירון)

 

 

בר אל ירון, עו"ד

בר אל ושות, משרד עו"ד – דף הבית